Roman Rewald: Konflikt? Nie mów nikomu!

Mediacja i arbitraż – metody na spór biznesowy

Otwartość i jawność nie zawsze służą wygaszeniu konfliktu biznesowego. Dlatego przedsiębiorcy zamiast postępowania sądowego stawiają na dyskrecję, czyli mediację i arbitraż.

Poufność to nie tylko prywatność
Co różni mediację i arbitraż od standardowej drogi dochodzenia swych praw? Oprócz tego, że obydwie strony sporu gospodarczego muszą wyrazić zgodę na taki sposób załatwienia sprawy (w dodatku szybszy i tańszy), najważniejsze jest, że metody te mają gwarantować prywatność i – przede wszystkim – poufność postępowania.

Prywatność oznacza, że nie będzie do niego dopuszczony nikt poza stronami, mediatorem, trybunałem arbitrażowym bądź osobami zaproszonymi za zgodą stron. Poufność zaś dotyczy zakazu ujawniania informacji, a także udostępnienia dokumentów, które zostały ujawnione lub udostępnione w jego trakcie.

W postępowaniu mediacyjnym neutralny mediator, który zwykle odbywa osobne sesje z każdą ze stron, aby później wspólnie ustalić możliwość dojścia do porozumienia, w znacznym stopniu polega na poufności, żeby poznać ich intencje i zamierzenia. Strony zaś muszą mieć pewność, że podane mu fakty i informacje, których nie chciałyby ujawniać osobie postronnej, nie zostaną przeciwko nim obrócone w późniejszym postępowaniu, gdyby mediacja się nie udała.

Poufność poufności nierówna
Poufność mediacji jest różnie definiowana. W krajach anglosaskich na uzyskane w jej toku informacje nie można powoływać się w późniejszym postępowaniu sądowym, czyli nie mogą być one ujawnione nawet sądowi. W Stanach Zjednoczonych nosi to nazwę mediation privilege, w Wielkiej Brytanii – without prejudice.

Unia Europejska przewiduje*, żeby: (…) o ile strony nie postanowią inaczej, mediatorzy ani inne osoby zaangażowane w przeprowadzenie postępowania mediacyjnego nie były zmuszane w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym dotyczącym spraw cywilnych lub handlowych do składania zeznań dotyczących informacji uzyskanych w wyniku postępowania mediacyjnego albo z tym postępowaniem związanych.

Z kolei polski kodeks postępowania cywilnego stanowi, że przebieg postępowania mediacyjnego jest niejawny dla osób trzecich niebędących uczestnikami mediacji, oraz przewiduje ochronę dla potencjalnego zamiaru przesłuchania mediatora jako świadka co do faktów, o których dowiedział się w związku z prowadzeniem mediacji**. Mediator może zaś zostać zwolniony z obowiązku zachowania tajemnicy mediacji przez same strony.

Poufność – kwestia arbitrażowa
O ile w przypadku mediacji poufność i prywatność są zastrzeżone ustawowo, o tyle nie wszystkie kraje gwarantują poufność i prywatność arbitrażu, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia samym stronom.

W Stanach Zjednoczonych nie decyduje o tym oczywista i jasna zasada prawna. Tylko w 17 stanach obowiązują ustawy przewidujące ochronę poufności arbitrażu przed możliwością ich ujawnienia i powołania się na poufne informacje w sądzie, a spośród nich cztery stany mają ustawy, które odnoszą się do arbitrażu ogólnie, niezależnie od tego, jakiej dotyczą sprawy (Arkansas, Kalifornia, Missouri i Teksas). Pozostałe 13 przyjęło ustawodawstwo, które zakłada ochronę poufności w specyficznych typach arbitrażu – związanych z sądem, konsumenckich, dotyczących ochrony zdrowia.

Inne państwa albo nie przyjęły zasady poufności jako regulującej obowiązki uczestników postępowania (m.in. Norwegia, Szwecja i Australia), albo uznały ją bez względu na treść czynności prawnej (np. Nowa Zelandia, Anglia i Francja).

Przepisy polskiego kodeksu postępowania cywilnego nie przewidują obowiązku zachowania poufności w jakimkolwiek zakresie, pozostawiając powyższą kwestię w zasadzie do uznania stron. Z praktyki jednak można wywnioskować, że poufność jest zagwarantowana w regulaminach instytucji zajmujących się arbitrażem.
Dla przedsiębiorców chcących w sposób poufny i bez rozgłosu rozwiązać lub rozstrzygnąć (gdy nie da się go rozwiązać i ktoś musi wskazać wygranego) spór gospodarczy, jedynymi środkami są więc najpierw mediacja, a jak ta się nie uda, arbitraż. Dlatego też powinni oni zadbać o to, aby w ich umowach znajdowały się odpowiednie klauzule – mediacyjna i arbitrażowa.


*Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/52/WE z dnia 21 maja 2008 roku w sprawie niektórych aspektów mediacji w sprawach cywilnych i handlowych.
**Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. 1964 Nr 43 poz. 296.